【本质】推荐阅读哈特法律的概念读后感
何为法律？这是法学的一个基本问题，从古希腊到世纪，诸多哲人法学家和神学家基于自己的观察从不同角度给出了自己的描述，但这个问题似乎仍未得到满意的解答。进入代，关于法律本质的讨论可谓百家争鸣。
奥斯丁在霍布斯和边沁的基础上提出了法律命令说，认为法律是主权者的命令，哈特在法律的概念一书对奥斯丁的这一理论进行了批判，并提出 法律是初级规则与次级规则的结合的观点。次级规则包括承认规则变更规则和裁判规则，其承认规则提供判准以衡量法体系其他规则的效力，是法体系的基础，被哈特称为终极规则。 然而， 如何证明承认规则的实际存在？ 承认规则又如何发挥法效力判准的作用？ 以承认规则为基础的法体系如何存在于一个家或社会群体之？ 这样的法体系又存在哪些病理？ 通过阅读法律的概念第六章，有助于我们回答上述问题，从而重新认识哈特的法律规则说，进一步了解法律的本质。 在前几章，哈特从不同角度批判了奥斯丁法律是主权者的命令的观点，并提出了法律是初级规则与次级规则相结合的理论。在哈特所构建的体系，属于次级规则的承认规则被人们接受，而且用辨识科予义的初级规则，能够被承认规则辨识的初级规则才具有相应的效力，因此承认规则是法体系的基础。1 承认规则所提供的判准以引证权威性的文本法规惯特定人士所做的一般性宣言或过去特定案件的司法裁判等法律渊源的形式呈现，并被民众和官员所遵循以识别初级规则。2 在一个法体系常常有着诸多的判准，判准之间因位阶不同而有不同级别的效力。哈特指出，要注意区分各判准间的优先层级与各判准由何导出这两个概念。前者指的是不同判准在发生冲突时采用效力更高的判准，后者则是各判准的源并非所有的法律都是立法的物，以英法为例，惯和判例的法律地位并非自立法权的默许，而是自于对承认规则的接纳。3 2 英哈特法律的概念原书第3版，许家馨李冠宜译，法律出版社，2018年版，第159页。 3 英哈特法律的概念原书第3版，许家馨李冠宜译，法律出版社，2018年版，第159页。 在法体系的日常运作，承认规则极少被明确地陈述为一项规则，而是更多地以事实的形式存在政府官员或是法用承认规则识别一项法律，但可能并没有哪份文件详细规定了承认规则。1 哈特用内部陈述和外部陈述的理论分析这一现象。哈特认为对规则的描述具有内部陈述和外部陈述之分。 所谓内部陈述，是从法体系的参与者角度看待规则，他们接受法律规则作为行为指引并把法律规则本身作为批判或是证立的理由。‘参与者’既不同于奥斯丁那里的主权者，也不同于奥斯丁那里被迫服从命令的人。‘接受’意味着对某种行为模式的偏爱，不同于奥斯丁那里的受到强制而被迫行为。‘接受’一词在哈特这里有着潜在的积极意义，强调了参与者的主动性和法律规则的指导性。2在运用承认规则鉴别初级规则时，法或其他人对于未经明述的承认规则的使用，恰恰说明了这是一种内部观点。3 而外部陈述往往从法体系外的观测者角度看待规则，他们从外部记录某个社会群体接受此规则而自身往往不接受这一规则，外部陈述往往试图用过于复杂的机制解释在参与者看司空见惯的情景。 比如在红绿灯的这一情境，接受了交通规则的参与者在红灯时停下，而此时如果有一个未接受这一规则的观察者观察到这一现象，可能会采取这样的解释出于对行政机关惩罚的畏惧，行人会在红灯面前停下以避免受到潜在的惩戒。然而在内部参与者的角度看，红灯停这一规则已经被全体参与者接受并分享，成为一种标准的行为模式，大多数人并不会在停车前预测行政机关的处罚，而是视之为理所应当的行为准则。 在哈特看，外部陈述是内部陈述的背景。法体系具有普遍效力是外部陈述，法体系某个规则是有效的则是一个内部陈述，一个人对法体系内特定规则的效力做出内部陈述，是建立在这个体系具有普遍实效这个外部表述为真的基础之上的。4 被哈特所批判的预测性分析理论恰恰就犯了用外部陈述分析内部情景的错误。这一理论认为主张一个规则有效就是预测它会被法执行，或是预测其他政府官员会依照它采取某些行动。5 这一理论的动机在于避免对效力这一概念做出形而上的诠释，然而这种解释偏离了效力的本质，而仅仅是外在的表现规则的效力是法和官员做出相应行为的理由，而不是一种预言。同时具体的规则效力问题是一个内部陈述，而对其是否执行的预测则是外部陈述，二者不能混为一谈。 1 英哈特法律的概念原书第3版，许家馨李冠宜译，法律出版社，2018年版，第160页。 2 于诚论哈特的法律内在观点，南京师范大学2013年硕士学位论文。 3 英哈特法律的概念原书第3版，许家馨李冠宜译，法律出版社，2018年版，第161页。 4 英哈特法律的概念原书第3版，许家馨李冠宜译，法律出版社，2018年版，第163页。 5 英哈特法律的概念原书第3版，许家馨李冠宜译，法律出版社，2018年版，第164页。 承认规则用于鉴别法体系内其他规则的效力，但是承认规则自身的效力从何而？一些观点认为尽管一个法体系内的其他规则之效力可以通过承认规则而被确证，但是承认规则自己的效力却无法被确证，它的效力是被假定的被预设的。 哈特并不认同这种观点，他用标准米尺例子的说明其荒谬之处在巴黎有一个标准米尺，它是所有以公尺为单位之测量的终极标准，不能说标准米尺的正确性是被假定的，无法证明，事实上他只是因为好用而被接受，没有正确错误之说。1 哈特承认法体系的运作确实存在某些预设，这些预设包含两个要素第一，当法体系的参与者认为某一规则有效时，其实他正同时使用着他认为妥当并加以接受的承认规则鉴别法律；第二，他所用衡量法律效力的承认规则同时也被社会所普遍接受。但是假定承认规则效力不能等同于预设承认规则在司法实践的存在，后者是一个事实问题，承认规则如同标准米尺一样，单纯因妥当而被法体系的参与者接受，并事实上存在于司法实践。2 哈特也用内部陈述和外部陈述的理论驳斥了这一观点。哈特认为关于承认规则的存在和效力的判断实际上是一种外部陈述，在法体系的参与者看承认规则是被包括自身在内的社会成员所普遍接受的社会惯，承认规则在法体系的存在是一种社会事实，无需从其他规则那里获得效力，也不需要假设效力，它并没有有效无效之说。3 总之，哈特认为作为法律效力判准终极规则的承认规则不同于所有其他法律规则，它并不从任何其他规则那里获得其效力。承认规则作为一种社会事实，是以该社会法律实践人们的实际接受这样一种存在的社会惯为基础的。4 1 英哈特法律的概念原书第3版，许家馨李冠宜译，法律出版社，2018年版，第169页。 2 英哈特法律的概念原书第3版，许家馨李冠宜译，法律出版社，2018年版，第168页。 3 英哈特法律的概念原书第3版，许家馨李冠宜译，法律出版社，2018年版，第170页。 4 曾莉承认规则效力论研究以包容性实证主义法学为视角，载石河子大学学报哲学社会科学版2013年第2期，第6773页。 作为鉴别法律之最终标准的承认规则无法被归类于任何法体系存在的传统规则，如英法的承认规则凡女王议会通过者即为法律不能归属于严格意义上的法律如成文法议会命令等和惯的任何一种。由此生了一种怀疑的声音承认规则是否真的是法律？ 我们已知，承认规则以一种事实的形式存在于法体系，并能够用规则的形式表现出加以鉴别其他的规则。因此有人认为承认规则的实质是一种前法律超越法律或者政治上的事实，然而哈特认为可以从内部陈述和外部陈述两个角度看待承认规则一是用外部陈述表达，承认规则是存在于体系的实际运作内这个事实；二是用内部陈述表达，由其使用者在鉴别法律的活动，表达出其效力。1因此，承认规则具有事实和法律两个面向，如果只用其之一作为标签，则我们就无法窥得全貌。 哈特认为，‘法体系’存在于一个家或一个社会群体当。这句话隐藏了法体系的复杂性与模糊性。1法体系的存在不仅包括已经表达出的法律渊源作用于社会的一般成员身上，它也存在于公权力机关如何创造如何辨别，以及如何使用应用法律上。我们不难发现，在一般民众和政府官员的眼，法体系的存在方式并不相同，自身与法体系的关系也不一样。 在现代社会，一般民众大部分对于法律的结构或其效力之判准，根本没有概念。在他们眼法律是一个笼统的概念，实际上更多的是对初级规则的遵守。然而法体系是初级规则与次级规则的复杂结合，所以一般民众对初级规则的服从并不是法体系的全部，官员也必须接受包含法体系效力之判准的承认规则以及变更规则裁判规则。 因此，我们可以总结出法体系的存在需要两个条件 一是符合法体系终极判准的初级规则被普遍的服从； 二是次级规则被政府官员实在地接受，作为衡量官员行动的同的公的标准，也即初级规则与次级规则的结合。2 与民众对初级规则的惯性服从不同，官员与次级规则的关系更具有能动性，不能用服从加以描述。3官员在运用承认规则评价其他规则或是行为时，一般是将其视之为正确的司法裁判所应适用的公的同的标准，对背离法体系的行为表现出一种批判的态度，而一般民众对法体系的服从往往从个人利害的角度出发。在哈特看法官对于他所适用的规则尤其是承认规则，所应保持的态度是一种内在观点，而不是每一个法官仅仅就其个人而言所应服从的规则。 总的说，一个法体系的存在具有两面性 一方面这意味着一般民众对于初级规则的服从； 另一方面意味着政府官员接受次级规则作为官员行为的同评判标准。 1 英哈特法律的概念原书第3版，许家馨李冠宜译，法律出版社，2018年版，第173页。 2 英哈特法律的概念原书第3版，许家馨李冠宜译，法律出版社，2018年版，第178页。 3 英哈特法律的概念原书第3版，许家馨李冠宜译，法律出版社，2018年版，第174页。 哈特承认，上述秩序井然且令人满意的法体系只存在于健康运行的社会，而在历史上的很多时期，法体系会发生失常1，这就是所谓法体系的病理。哈特用革命敌占领殖民地独立和司法机关内部分歧四个例子分析这种病理。 这四种情形源不同，敌占领自于法体系的外部，司法机关的内部分歧生于法体系使用承认规则的官员群体，另外两种情形则可能自法体系内部不认同现有规则的群体，这四种情形导致的同的后果就是法体系的存在受到挑战，甚至有变更的风险。 然而，哈特对法体系病理的讨论也就到此为止了。这些复杂的情形虽然对哈特所提出的理论生了冲击，但显然哈特并未像回应承认规则效力那样医治法体系的病理。在哈特看，初级规则和次级规则结合的法体系模式在相对静态的社会可以很好的实现，哪怕在低烈度的变革也能较好地维持自身的形态，因此像革命敌占领这样的法体系的变迁应当被视为一种不正常的情况，而无需将其纳入讨论之。 1 英哈特法律的概念原书第3版，许家馨李冠宜译，法律出版社，2018年版，第179页。
